#Cobrança indevida de ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia elétrica

Novas decisões do STJ e STF em 2017 amparam a restituição do ICMS cobrados do consumidor indevidamente.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve incidir sobre os serviços efetivamente prestados ao consumidor, ou seja, sobre a energia consumida e não sobre a transmissão (TUSD) e distribuição (TUST) como é feito há vários anos. Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem concedendo decisões favoráveis em diversos estados país a fora, determinando a devolução dos valores pagos indevidamente.

Por determinação da lei o ICMS incide sobre a energia elétrica efetivamente consumida no percentual de 18%, portanto, a base de cálculo não deve incidir a transmissão (TUSD) e a distribuição (TUST). Para corroborar com essas decisões, a Lei Kandir (87/1996) trata das operações e prestações de serviço dos quais deve ser cobrados o imposto, prevê a incidência sobre o uso efetivo da energia elétrica.

Vale ressaltar, que desde o ano de 2015 está em vigor o sistema Bandeiras Tarifárias (verde, amarela e vermelha) que indicam se a energia custam mais ou menos, de acordo com as condições da geração de eletricidade. Portanto, quando as condições são desfavoráveis muda se a bandeira, onerando ainda mais o consumidor, pois paga-se um adicional maior por cada quilowatt-hora (KWh) consumido.

Em diversos estados, a cobrança do ICMS sobre essas bandeiras vem desencadeando uma série de ações, caracterizando enriquecimento ilícito. Contudo, é importante entender que o ICMS é devido como já foi dito sobre a energia consumida e não pode ser cobrado para custear a cobertura de despesas operacionais da Agência Nacional de Energia Elétrica, o consumidor não pode ser o responsável tributário pelo serviço prestado pela concessionária da mercadoria e os que fornecem a nós consumidores. Além da devolução dos valores, o consumidor pode pedir na ação a suspensão do pagamento, o que será necessário para baixar o valor das próximas faturas, fazendo com que o varejista ou mesmo a pessoa física economize, pois tanto pessoas jurídicas como físicas podem pedir o ressarcimento.

Por fim, orientamos que o consumidor busque o poder judiciário para ser ressarcido, a ação poderá ser proposta no Juizado Especial, quando o valor não ultrapassar a 40 (quarenta salários mínimos, neste caso o consumidor poderá optar por ajuizar a ação sozinho ou procurar ajuda de um profissional especializado, ou na Justiça Comum, quando será obrigatório o acompanhamento de advogado.  Vale lembrar, que os documentos necessários para ajuizar a ação nos casos de pessoa jurídica são: contrato social/inscrição estadual; comprovante de residência; as faturas dos últimos cinco anos, caso o contribuinte não tenha, poderá ser requerida administrativamente ou através de uma ação de antecipação de provas; e o cálculo demonstrando os valores devidos (que serão elaborados pelo advogado no processo). Contudo a ação deve ser proposta em face do Estado, que é quem arrecada o ICMS e não em face distribuidora.

Por: Aline Sampaio de Melo, Advogada, Especialista em  Direito Empresarial.

Email: alinesampaio400@gmail.com


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